O Supremo Tribunal Federal definiu que a nova Lei de Improbidade se aplica aos casos anteriores à sua vigência que tratarem de ato culposo de improbidade, desde que sem trânsito em julgado. Ou seja, nos casos de improbidade dolosa, a lei não poderia retroagir.
A nova Lei de Improbidade Administrativa caracterizou o ato de improbidade como a conduta funcional dolosa do agente público devidamente tipificada em lei, revestida de fins ilícitos e que tenha o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade (vide artigos 1º, §§1º, 2º e 3º, e 11, §§1º e 2º).
Alguns atos que anteriormente eram considerados ímprobos e fundamentavam demissões calcadas no artigo 132, IV, da Lei n. 8.112, de 1990, passaram a demandar capitulação disciplinar diversa, diante das mudanças no texto legal.
Ao mesmo tempo, o §4º do artigo 1º da Lei de Improbidade Administrativa, recém incluído, inegavelmente associa o diploma ao direito processual disciplinar, na medida em que dispõe: Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.
Para que seja considerado ímprobo, o ato deve derivar de vontade livre e consciente do agente público de causar algum tipo de prejuízo ao erário, ferir os princípios da Administração Pública ou enriquecer ilicitamente, não bastando a voluntariedade ou o mero exercício da função. Também ficou explícito na nova redação que não pode ser punida como improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência na interpretação da lei.
A conceituação do instituto é cara ao direito disciplinar, pois como dito, é necessário utilizar as definições da LIA para enquadrar infrações administrativas no artigo 132, IV, da Lei n. 8.112, de 1990. Daí o impacto que tais alterações causam na condução e julgamento de processos disciplinares.
Os artigos 9º e 10 da LIA, que estabelecem os atos de improbidade que importam prejuízo ao erário, tiveram suas redações modificadas para excluir a possibilidade de condenação culposa, mantendo rol exemplificativo de condutas que se enquadram na descrição do caput.
Entretanto, a prática vem demonstrando que a alteração que mais impacta a análise de procedimentos disciplinares é aquela promovida no artigo 11 da referida lei, que conceitua o ato de improbidade administrativa por violação a princípio.
Tratava-se do chamado de ato de improbidade administrativa stricto sensu, utilizado como fundamento da quase totalidade de punições por improbidade na esfera administrativa disciplinar.
Dessa forma, os incisos do artigo 11, que anteriormente traziam exemplos de condutas ímprobas, passaram a prever taxativamente as hipóteses em que o malferimento a princípios da Administração Pública classifica-se como improbidade. Além disso, algumas previsões constantes do rol exemplificativo anterior foram excluídas.
Portanto, para que o acusado seja condenado nos termos no artigo 132, IV, da Lei n, 8.112, de 1990, com base no artigo 11 da Lei n. 8.429, de 1992, os atos investigados no processo administrativo disciplinar devem ser enquadrados exatamente em um ou mais incisos do dispositivo.
Nos casos em que resta caracterizada conduta inadequada, imoral ou desleal, que todavia não esteja abarcada pelas hipóteses citadas no artigo 11 da LIA, a comissão de PAD não pode e não deve fazer o enquadramento em improbidade administrativa. A nova redação do dispositivo significa grande impacto nos atos violadores de princípios da administração pública em que não haja provas de enriquecimento ilícito, devido à taxatividade imposta pelo novo dispositivo.
A ótica do enriquecimento ilícito e/ou prejuízo ao erário ganhou especial relevo para a caracterização da improbidade, relegando a poucos casos, taxativos na Lei, a condenação por improbidade calcada somente no malferimento a princípios da Administração Pública, o que reduz significativamente as possibilidades de condenação administrativa por atos de improbidade nesta hipótese de descumprimento de princípios.
Segundo a jurisprudência mais recente do STJ, a retroatividade das alterações trazidas pela Lei 14.230/2021 é restrita aos atos de improbidade culposos praticados na vigência da norma anterior, sem condenação transitada em julgado.
A condenação com base em genérica violação a princípios administrativos, sem a tipificação das figuras previstas nos incisos do artigo 11 da Lei 8.429/1992 – ou, ainda, quando condenada a parte ré com base nos revogados incisos I e II do mesmo artigo, sem que os fatos tipifiquem uma das novas hipóteses previstas na atual redação do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa –, remete à abolição da tipicidade da conduta e, assim, à improcedência dos pedidos formulados na inicial.
Entendimentos recentes do STJ também trataram de outros temas importantes sobre a improbidade administrativa, a exemplo da ausência de foro por prerrogativa de função na instauração de inquéritos civis ou nas ações de improbidade, tendo em vista que esses procedimentos não têm natureza criminal.
Outra posição definida nos últimos anos foi a de que, no julgamento da ação de improbidade administrativa, a absolvição por ausência de dolo na conduta do agente público e de obtenção de vantagem indevida esvazia a justa causa para a manutenção da ação penal.
Não é possível que o dolo da conduta em si não esteja demonstrado no juízo cível e se revele no juízo penal, porquanto se trata do mesmo fato, na medida em que a ausência do requisito subjetivo provado interfere na caracterização da própria tipicidade do delito, mormente se se considera a doutrina finalista (que insere o elemento subjetivo no tipo), bem como que os fatos aduzidos na denúncia não admitem uma figura culposa, culminando-se, dessa forma, em atipicidade.
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