Entre as novidades trazidas pela Lei nº 14.133/21, a atual Lei de Licitações e Contratos Administrativos, doravante referida apenas como NLLC, está a referência expressa, no seu art. 72, à existência de um processo de contratação direta, com a indicação dos documentos que devem instrui-lo.
Não se trata, evidentemente, de uma novidade real, uma vez que, rigorosamente, essa já era uma prática exigível de órgãos e, também, entidades ao realizarem seus processos de dispensa e inexigibilidade de licitação. O próprio art. 26 da Lei nº 8.666/93, em seu parágrafo único, direcionava nesse sentido, não havendo dúvidas de que era necessária a abertura de um processo administrativo que demonstrasse, formalmente, a legalidade da contratação direta.
Contudo, a nova disciplina legal estabelece mais claramente o caminho a ser percorrido pelo referido processo – ou seja, o seu procedimento –, evidenciando, inclusive, a necessidade de certos artefatos que costumavam ser vistos apenas sob o enfoque do processo de licitação. O benefício é evidente, uma vez que essa padronização, além de melhorar a identificação dos objetivos a serem alcançados pelo processo, reduz a ocorrência de falhas, atuando como verdadeira medida de gestão de riscos, facilitando, ainda, as ações de controle.
Não obstante, apesar – ou em razão – do seu detalhamento, o rol de documentos apontados pelo art. 72, especialmente se tomado em seu conjunto, exige reflexões para garantir interpretações assertivas, que preservem, quando da sua aplicação, a eficiência e a eficácia do processo.
O processo de contratação direta, a rigor, tem como objetivos gerais imediatos: a) demonstrar que a solução a ser contratada atende ao interesse público, sendo econômica e tecnicamente viável; b) demonstrar que a contratação direta é o caminho a ser seguido, ao invés da licitação, considerando oportunidade, conveniência e legalidade; c) demonstrar a licitude da contratação direta que será, ao final, efetivada e, como objetivo geral mediato, d) atrelar os agentes competentes que atuaram no processo às respectivas responsabilidades.
O art. 72 da Lei nº 14.133/21, em conjunto com o art. 73, que trata da responsabilidade por dano causado ao erário em caso de dolo, fraude ou erro grosseiro, reflete tais objetivos. Para alcançá-los, cada um dos incisos do art. 72 deve ser compreendido adequadamente, assim como sua função dentro do processo.
Urge esclarecer, que necessário se faz a elaboração do estudo técnico preliminar e possibilitar a sua dispensa, no caso da contratação direta, nas situações indicadas em norma regulamentar, editada pela autoridade competente, conforme diretrizes fixadas pela alta administração na política de governança das contratações. A rigor, vislumbram-se como critérios que podem ser utilizados para a análise da dispensa do ETP dois dentre os indicados no § 1º do art. 53, referentes à dispensa da análise jurídica do processo de contratação, quais sejam, o baixo valor e a baixa complexidade da contratação, aos quais pode-se somar o critério da baixa relevância da contratação para o alcance dos objetivos institucionais, sejam eles de meio ou fim.
A NLLC eliminou qualquer dúvida quanto à necessidade de um processo formal de contratação direta. À luz de suas disposições, é possível compreender que ele será construído de duas maneiras: com ou sem a elaboração de ETP, TR, mapa de riscos, projetos básico e executivo, se for o caso, e parecer jurídico, mas sempre sem qualquer prejuízo das informações necessárias ao enquadramento legal correspondente e à existência das competentes justificativas para a contratação.
À guisa de conclusão, não é possível deixar de ressaltar a importância de providências a serem tomadas no âmbito da governança das contratações. A gestão por competências, referida no art. 7º da NLLC como incumbência da autoridade máxima do órgão ou entidade ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, devem abranger, igualmente, os gestores responsáveis pelas contratações diretas. Destaca-se, especialmente, o disposto no inciso II, que obriga à autoridade a designar agentes que tenham condições técnicas – ou proporcioná-las por meio da capacitação continuada – para bem conduzir o processo aos seus resultados. O Plano Anual de Capacitação da organização deve abarcar não apenas capacitações relacionadas à licitação e aos contratos, mas, também, ao tema das contratações diretas, contemplando, assim, os agentes responsáveis.
É preciso, ainda, editar normas regulamentares que definam as competências relacionadas a tais processos, definindo os agentes responsáveis e suas atribuições, bem como a forma de atuação do órgão de assessoramento jurídico nesses processos. Ademais, é fundamental implementar, de forma adequada, a gestão de riscos nas contratações, considerando a realidade da organização.
Tais providências são elementares à condução eficiente e eficaz dos processos de contratação direta na administração pública e à concretização dos objetivos da NLLC, quando trouxe, de forma expressa, a disciplina para o processo de contratação direta.
Por: Geovalte Lopes de Freitas
Advogado
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